Por: Heitor Jorge Lau
Relações Públicas, Pós-Graduado em Gestão de Pessoas e Mestrando em Educação
Palavras-chaves: justa causa, negociação, terceirização.
INTRODUÇÃO
A manutenção das relações interpessoais no ambiente de trabalho depende da utilização de estratégias de negociação e mediação de conflitos que contemplem os interesses das partes envolvidas. Para tanto, inúmeras variáveis precisam ser levadas em conta na hora de uma tomada de decisão, afinal as repercussões podem ser positivas ou desastrosas. Este artigo foi composto a partir de um case fictício de uma mobilização de greve motivada pela insatisfação de um grupo de funcionários que não concordou em receber seus rendimentos mensais no quinto dia útil do mês. Desejavam, sim, no dia cinco de cada mês. Anteriormente a empresa de construção civil Road, com um efetivo médio de 150 trabalhadores, alguns terceirizados dentre eles, pagava os funcionários no décimo dia útil do mês. O conflito resultou na demissão de quarenta e dois funcionários por justa causa porque o levante resultou em danos contra o patrimônio da construtora e agressões físicas contra alguns trabalhadores que não aderiram ao conflito. Um engenheiro, representante legal da empresa, foi destinado a contornar a situação e resolver o problema, porém, o clima de aparente tranqüilidade perdurou por pouco tempo. A situação descrita serviu para uma análise sucinta e fundamentada das questões relacionadas a rescisão por justa causa, negociação e mediação de conflitos e sobre os cuidados relativos a contratação de serviços terceirizados.
JUSTA CAUSA E SUAS CONSEQUÊNCIAS
Os atos faltosos, por parte do empregado, capitulados pelo art. 482 da CLT permitem ao empregador, a optar pela rescisão do contrato de trabalho por justa causa. Tais atos podem ser enquadrados como descumprimento das obrigações contratuais ou problemas de conduta do empregado, porém o ônus da prova é do empregador, conforme arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. É importante observar que existem casos de estabilidade provisória, como a atividade de dirigente sindical mais um ano após (art. 543, §3º, e CF, art. 8º, VIII), membro da CIPA e um ano após (art. 143, § 3º, e ADCT, art. 10, II, a), sendo que a justa causa somente poderá concretizar-se após instauração de um processo administrativo ou ainda, funcionária que estiver no período de gestação e cinco meses após (ADCT, art. 10, II), salvo quando em regime de contrato de experiência. Na lista de infrações previstas estão: Ato de improbidade - que se caracteriza por ação ou omissão do empregado, desde que manifeste desonestidade, abuso de confiança, fraude ou má-fé, objetivando vantagem de cunho pessoal ou para outra pessoa do seu círculo de relacionamento. O furto ou roubo de materiais da organização, bem como a falsificação de qualquer documento, até mesmo de um atestado médico, configura-se como ato de improbidade; Incontinência de conduta ou mau procedimento - apesar das duas causas parecerem semelhantes, a primeira refere-se a qualquer ato de natureza sexual, como por exemplo, divulgar imagens de pessoas desnudas ou assediar sexualmente um colega. A segunda, diz respeito aos atos que vão de encontro às normas internas da organização, como fazer uso de veículo ou evadir do labor durante o expediente de trabalho, ambas, sem a devida autorização; Negociação habitual - significa que o empregado exerce algum tipo de transação própria, sem a autorização do empregador, ocasionando prejuízo ao negócio. Geralmente ocorre quando o empregado comercializa produtos ou serviços simultaneamente ao horário de trabalho sem consentimento explícito; Condenação criminal – ocorre quando o empregado sofre alguma condenação e não houve a suspensão da pena imposta; Desídia – caracteriza-se pelo descaso ou preguiça, má vontade ou negligência durante a realização dos afazeres profissionais; Embriaguez habitual ou em serviço – o próprio termo dispensa qualquer explicação, uma vez que o significado é de fácil interpretação; Violação de segredo da empresa – é caracterizada quando o funcionário divulga patente ou fórmulas referentes a produtos ou serviços da empresa, sem autorização do empregador; Ato de indisciplina ou insubordinação – a indisciplina acontece caso o empregado desrespeite ordens ou normas, portarias e circulares ou diretrizes instituídas pela empresa. Cabe ressaltar que a justa causa pode ser imposta se houver reiteração da ação. A insubordinação configura-se a partir do descumprimento de ordens dirigidas pelas chefias imediatas. É importante ressaltar que o descumprimento de toda e qualquer ordem imoral ou considerada ilegal não pode ser percebida como ato de insubordinação; Abandono de emprego – a ausência ininterrupta no trabalho por 30 dias, e sem qualquer justificativa, desde que comprovado que o ato tenha sido intencional, também enseja justa causa; Ofensas físicas – a lesão física propriamente dita, salvo na condição de legítima defesa, permite a justa causa; Lesões à honra e à boa fama - atos que lesem a honra ou a boa fama, também, desde que não tenham sido em defesa legítima, seja própria ou de outrem; Jogos de azar – a prática de jogo de azar é considerada motivo para justa causa. Independente do ato que motive a justa causa, a homologação da rescisão é obrigatória, e o processo deve ser executado pelo respectivo sindicato da categoria, ou na ausência pelo órgão competente do Ministério do Trabalho e do Emprego. Na hipótese de inexistir sindicato ou representação do MTE, o procedimento poderá ser assistido por um representante do Ministério ou Defensoria Pública, e na falta destes, por um Juiz de Paz. Também não eximi o empregador de proporcionar um exame médico demissional. É importante ressaltar que em todas as situações citadas, cabe ao empregador ou ao representante legal da empresa, instituir as normas e diretrizes pertinentes ao negócio, bem como controlar e fazer com que sejam cumpridas de acordo com os ditames da lei. Concomitantemente é direito e dever do empregador manter a ordem e a disciplina no ambiente de trabalho, porém, a comprovação de qualquer que seja o motivo de uma justa causa precisa estar profundamente alicerçada, a fim de evitar o princípio do in dubio pro misero, que determina uma sentença em favor do empregado, em circunstâncias que subsistam dúvidas no decorrer de um procedimento judicial trabalhista. Deve existir um cuidado especial na execução de uma rescisão contratual por justa causa de colaborador que possuir mais de um ano de serviços prestados. O empregado terá direito às seguintes verbas rescisórias: - saldo de salário (art. 462 da CLT); salário-família (art. 15 da Lei nº. 4.266/63 e arts. 65 a 70 da Lei nº. 8.213/91); Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho sem citar o código. Contudo, o demitido não poderá movimentar o saldo existente no FGTS; Ainda, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – art. 15 da Lei nº. 8.036/90. Terá direito ao FGTS do saldo de salário que deverá ser depositado em conta vinculada do colaborador, e se for o caso, também ao valor relativo ao mês anterior; Férias vencidas caso não tenham sido gozadas (art. 146 da CLT); E, acréscimo sobre férias vencidas (não gozadas) de 1/3 no mínimo (art. 7º, inciso XVII, da CF). Por outro lado, o funcionário desligado por justa causa após um ano de serviços prestados, perde alguns princípios do direito do trabalho, e não terá direito as seguintes verbas rescisórias: 1ª Aviso Prévio (art. 487 da CLT) – esta verba é garantida diante de uma rescisão sem justa causa, e cabe cita-la, conforme Inciso II da CLT (2009, p. 160),
II – 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. (Redação dada pela Lei nº. 1.530, de 26-12-1951) § 1º A falta de aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
Aviso prévio é a comunicação formal do empregador ou do empregado, com o intuito de participar a intenção da rescisão contratual. Tanto o aviso por iniciativa do empregado quanto do empregador, deve ser antecipado em trinta dias. No segundo caso, existe o direito intrínseco do empregado de reduzir 02 horas de labor durante todo o trintídio, ou ainda, 07 dias no final deste período. Em ambas as situações descritas, o descumprimento do aviso resulta em indenização: pagamento do salário mês por parte do empregador ou um desconto equivalente a um mês de salário do empregado. O período do aviso prévio integraliza o tempo de serviço, mesmo que porventura venha a ser configurado como indenizado. Cabe ao empregador decidir se o colaborador deve cumprir o aviso trabalhando ou se ele será dispensado imediatamente. Na primeira opção, as verbas rescisórias devem ser pagas, obrigatoriamente, no primeiro dia útil após o término do contrato de trabalho. No segundo caso a legislação permite ao empregador saldar as verbas até o décimo dia ulterior ao aviso prévio. Não existe a possibilidade de o trabalhador cumprir o aviso em seu domicílio, sendo o empregador obrigado a optar por uma ou outra regra instituída por lei. Independente da disposição do empregador quanto a permanência do empregado na organização, segundo BRANCHIER e TESOLIN (2007, p. 188),
o aviso prévio por parte do empregado é irrenunciável. É o que afirma o Enunciado nº. 276 do TST, não eximindo o empregador do pagamento do aviso, ainda que solicitada a dispensa pelo empregado, salvo se for comprovado que este tinha outro emprego.
O aviso prévio justifica-se na medida em que a sua existência possui caráter social, afinal, assegura as boas práticas nas relações de trabalho. A justa causa determina à extinção do pagamento desta verba, uma vez capitulada a origem da rescisão no rol de motivos pré-determinados pela lei; 2º. Férias proporcionais (parágrafo único do art. 146 da CLT) – este artigo orienta o pagamento correspondente ao período de férias incompleto, de acordo com o art. 130, na proporcionalidade de um doze avos por mês de serviço ou então, na fração superior a quatorze dias, quando na rescisão do contrato de trabalho após o período de doze meses. A regra é obrigatória, salvo o rompimento contratual tenha a sua origem capitulada no artigo 482 da CLT, possibilitando o recurso da justa causa; 3º. 13º Salário - também reconhecida como Gratificação de Natal ou Subsídio de Natal, foi instituída no Brasil pela Lei nº. 4.090, em 13 de julho de 1962, e regulamentada pelo Decreto nº. 57.155, em 03 de novembro de 1965, e respectivas alterações que surgiram posteriormente. Pode ser paga no decorrer do ano em duas parcelas, no valor correspondente a um doze avos da remuneração para cada mês laborado. A base para cálculo é a do mês de dezembro do ano corrente ou do mês da rescisão contratual, caso tenha acontecido antes desta data, devendo ser considerado o valor bruto, sem adiantamento ou deduções. O Décimo Terceiro Salário é calculado mês a mês ou fração do mês igual ou acima de quinze dias, contrário ao cálculo executado para férias proporcionais. A Lei nº. 4.749 de 12 de agosto de 1965, relacionada ao pagamento do 13º, instituiu que em caso do pagamento ser fracionado em duas parcelas, a primeira deve corresponder à metade da remuneração paga no mês anterior. Esta fração deve ser paga entre o primeiro dia de fevereiro e último de novembro, e a segunda, obrigatoriamente, deve ser paga até o vigésimo dia do mês de dezembro, tomando como base de cálculo a remuneração deste mês, deduzido o valor da primeira. A rescisão contratual motivada por justa causa extingue o direito ao trabalhador a esta verba. 4º. Percentuais e Multa Indenizatória sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – o FGTS é oriundo dos depósitos mensais e obrigatórios efetuados pelo empregador. Os valores apurados incidem sobre a remuneração mensal do colaborador, na ordem de 8%, exceto sobre numerários sem cunho salarial, como por exemplo, viagens ou ajuda de custo. Quando ocorre a rescisão contratual por parte do empregador, desde que não tenha sido por justa causa, o empregado ainda terá direito a receber uma multa na ordem de 40% sobre os referidos depósitos de FGTS. 5º Seguro desemprego – é considerado um benefício temporário designado aos trabalhadores que forem dispensados das suas atividades laborais sem justa causa ou quando o empregado solicita desligamento porque a empresa não cumpriu com as cláusulas contratuais. Ele é cedido ao trabalhador que momentaneamente está sem renda própria para o seu sustento e sua família, desde que não esteja sob algum benefício da Previdência, salvo auxílio doença ou pensão por morte. O valor de cada parcela do seguro é calculado sobre a média dos último três meses anteriores a rescisão contratual, e não pode ser inferior ao salário mínimo vigente. Um novo vínculo empregatício suspende o direito de recebê-lo. Portanto, a rescisão contratual proveniente da justa causa não beneficia o trabalhador com o seguro desemprego. Um fato interessante diz respeito à dispensa no período de trinta dias anteriores da data a correção salarial anual da categoria: o art. 9º. das leis nº. 6.708/79 e 7.238/84 determina uma indenização adicional ao empregado dispensado sem justa causa. Assim, esta é mais uma das verbas que o empregado perde quando for dispensado por justa causa dentro do período citado. No que diz respeito aos empregados vinculados a empreiteira pela CLT, o engenheiro, ora considerado representante legal da construtora, agiu dentro dos ditames da lei. O empregador detém alguns poderes enquanto empresa: Poder Diretivo – é o direito de conduzir as atividades pertinentes ao negócio de forma que melhor lhe aprouver; Poder Regulamentador – diz respeito às normas internas propriamente ditas, pois a empresa tem o direito de criar e instituir normas e regulamentos que devem ser seguidas pelos colaboradores, todavia, elas não podem em hipótese alguma transgredir a legislação trabalhista; Poder Disciplinar – o empregador pode aplicar advertência, suspensão ou rescisão contratual, enfatizando que não existe no sistema jurídico trabalhista a orientação de aplicação gradativa das duas primeiras antes de decidir pela terceira opção. Até mesmo a aplicação da suspensão não precisa ser precedida de advertência. Ante a situação estudada, e a legislação em vigor, as demissões por justa causa foram respaldadas por três atos capitulados no art. 482 da CLT: a) Ato de indisciplina; b) Ato de insubordinação; e, c) Ofensa física. Os motivos mencionados nos itens a e b caracterizam-se na medida em que os funcionários da construtora que se envolveram na paralisação deixaram de cumprir ordens genéricas de trabalho, ignoraram ordens do superior imediato, e é possível afirmar que foram reincidentes, uma vez que a movimentações de greve ocorreram em dois momentos distintos. A ofensa física configurou-se diante das agressões corporais contra os colaboradores que não tinham interesse em aderir ao movimento. Este motivo pode ser considerado o mais grave por ter amparo do art. 129 do Código Penal – Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem, cuja pena prevê detenção de três meses a um ano. Ainda, devido ao fato dos grevistas terem ocasionado danos à propriedade da construtora, os valores resultantes dos prejuízos podem ser descontados do salário dos demitidos, desde que previsto no contrato tal situação, pois a CLT (2009, p. 150) prevê,
Art. 462 [...] § 1º – Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.
Ainda, existem dois fatos interessantes no case analisado. Dentre os demitidos por justa causa estavam funcionários que laboravam com contrato em período de experiência e outros que cumpriam aviso prévio. Os funcionários que estavam sob regime de experiência recebem somente o saldo de salário na rescisão, e no segundo caso o art. 491 da CLT (2009, p. 161) rege que,
o empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.
Portanto, o representante da construtora agiu corretamente ao incluir os funcionários que cumpriam aviso prévio ou estavam em período de experiência na relação de demitidos. Diante das perdas supracitadas, ficam evidentes os prejuízos de uma dispensa por justa causa.
NEGOCIAÇÃO E MEDIAÇÃO
O conflito descrito no case da construtora Road, uma vez real e manifesto, exigia uma solução rápida, e conduzida por um profissional preparado, que atuasse como um mediador dotado de competências voltadas aos aspectos técnicos e comportamentais. O mediador capacitado atua de forma a manter a imparcialidade diante dos fatos, conduz o diálogo entre os grupos de interesse com cautela e prudência a fim de encontrar uma solução possível, e geralmente é eleito pelas partes interessadas. A característica primordial do negociador diante de uma crise manifesta é a empatia, porque ela conquista a confiança do grupo que reivindica algo de forma fervorosa, afinal, o desfecho de uma negociação relaciona-se quase sempre pelo equilíbrio de poder entre as partes envolvidas no processo. É plausível entender que inevitavelmente existirão conflitos de idéias e interesses, no qual a mediação se fará necessária. Divergências são comuns no que diz respeito às relações humanas, e cada indivíduo possui características particulares, percepções e desejos ímpares, e principalmente necessidades diferenciadas. Portanto, para que um processo de negociação e mediação de conflitos aconteça com esmero, tão importante quanto estar interado da situação é conhecer o histórico dos envolvidos na crise, e dos negociadores que estarão “do outro lado da mesa”. Com isto é possível verificar as intenções dos reivindicadores. Verificado os propósitos, saídas precisam ser encontradas como: extinguir todo e qualquer mal entendido na comunicação; clarificar as objeções emergentes; até mesmo fazer concessões de interesse mútuo. O certo é que existem várias saídas para contornar ou resolver um impasse real, contudo optar pela solução ideal, como a integrativa ainda é a melhor alternativa porque proporciona a satisfação recíproca; conduz para um desfecho ganha-ganha. É relevante citar que o resultado de qualquer negociação, seja positivo ou negativo, não depende somente do desempenho do negociador, ele decorre também de uma série de acontecimentos ora ocultos e dissimulados, ora perceptíveis, todos, de uma teia de oposições e influências. Mas, negociação é pura e simplesmente relacionamento, e relacionamento é comunicação. No caso específico da Road, parece ter ocorrido falha no processo de comunicação da mudança de critérios do pagamento de pessoal. Os manifestantes que coordenaram o segundo levante, ao que tudo indica provocaram uma greve selvagem, afinal, os dirigentes sindicais também se surpreenderam com o acontecido. Assim, diante de uma situação grave como a exposta, havendo possibilidade financeira e operacional, a construtora poderia ter contornado o problema concedendo um adiantamento salarial como sinal de boa vontade e solidariedade. Outra questão que merece um comentário é com relação à forma como ocorreu a primeira reunião: no canteiro de obras com a presença de todos. Um negociador jamais pode estar em desvantagem numérica (humana) na discussão de um conflito desta magnitude. Ideal seria discutir o problema, no primeiro momento, com os formadores de opinião. Em vista disso, a preparação do processo de comunicação é indispensável e oferece vantagem para o negociador melhor “gabaritado”.
CUIDADO COM AS EMPRESAS TERCEIRIZADAS
No cenário descrito no case da construtora Road, figura um personagem chamado de: terceiro. É notório que algumas empresas, por desconhecimento ou negligência, terceirizem serviços com o intuito de encontrar isenção das responsabilidades que a legislação trabalhista institui. Mas quem opta por esta “solução milagrosa” acaba encontrando problemas (ou não) no futuro. A Instrução Normativa nº. 03, de 1º de setembro de 1997, alvitra sobre a necessidade de fiscalização das rotinas trabalhistas em empresas que prestam serviços a terceiros. O gestor de recursos humanos deve considerar atenciosamente cada artigo e alínea existente na instrução porque a responsabilidade que uma empresa que presta serviços a outra é compartilhada com quem a contrata. A terceirização pode visar sob uma ótica positiva, a melhoria da qualidade dos produtos ou serviços e aumento da produtividade, partindo do pressuposto que a empresa contratante passa a dispor de mais tempo para a sua atividade principal. As empresas que possuem uma visão errônea da terceirização optam por tal com o pretexto (oculto) de reduzir os gastos ou custos trabalhistas, não considerando a partir de então, as responsabilidades sociais e direitos dos colaboradores. Porém, esta visão distorcida pode resultar em problemas futuros. A gestão de recursos humanos deve averiguar a idoneidade da empresa que está sendo cogitada como prestadora de serviços, sua situação econômica, condições da estrutura física e dos equipamentos, e as competências técnicas para o exercício da atividade contratada. Mas, muito importante é verificar se a empresa que está sendo contratada cumpre com suas obrigações relacionadas à legislação trabalhista, exigindo: cópia dos contracheques de todos os trabalhadores locados; cópia do comprovante de depósito do fundo de garantia por tempo de serviço; e fiscalizar os demais processos pertinentes às rotinas de departamento de pessoal. Aliás, o monitoramento deve ser constante e ininterrupto, e não apenas antes da contratação. A conivência com as irregularidades como fraudes sociais e trabalhistas ou sonegação de impostos, configura co-responsabilidade, e o resultado será percebido quando a empresa contratante for autuada na forma jurídica de responsável solidária ou subsidiária. A responsabilidade solidária configura-se diante da sonegação comprovada de dívidas previdenciárias e trabalhistas, pela prestadora de serviço ou pela contratante. A subsidiária refere-se a negligência da empresa contratante no que diz respeito as obrigações trabalhistas da terceirizada. Portanto, terceirizar exige cautela.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Não podemos negligenciar que o Brasil comporta uma legislação trabalhista entremeada de singularidades e complexidades, mesmo que objetive estabelecer um equilíbrio nas relações de trabalho. Contudo, os conflitos são reflexos das necessidades e expectativas mal ou não atendidas. Portanto, evitar que os conflitos aconteçam ou atinjam patamares indesejáveis é tarefa árdua e inevitável do gestor de recursos humanos. Parte considerável de tudo que acontece dentro de uma organização está relacionada a forma como negociamos. Por isso que a capacidade de negociar está entre as habilidades mais importantes diante de situações, sejam elas conflitantes ou não. O médico e psiquiatra austríaco, Viktor Emil Frankl, declarou em determinado momento de sua vida que a única coisa que o homem jamais será privado é do seu livre arbítrio de optar e decidir sobre suas atitudes em qualquer circunstância. Diante desta exposição inquestionável só nos resta concluir que jamais seremos capazes de evitar os conflitos na sua totalidade, muito menos resolvê-los da forma que gostaríamos. Por outro lado, mesmo que estejamos conscientes disto, nada impede de controlarmos a postura adotada em cada uma das situações a fim de encontrar a solução próxima do ideal e que seja confortável para todos.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Amador P. Curso prático de processo do trabalho. 20 Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BRANCHIER, Alex S.; TESOLIN, Juliana D. D. Direito e legislação aplicada. 3 Ed. Curitiba: IBPEX, 2007.
MANUS, Pedro P. T.; ROMAR, Carla T. M. CLT e legislação complementar em vigor. 7 Ed. São Paulo: Atlas S.A., 2009.
OLIVEIRA, Aristeu. Cálculos trabalhistas. 20 Ed. São Paulo: Atlas, 2009.
WANDERLEY, José A. Negociação total. 7 Ed. São Paulo: Gente, 1998.
